Cram down: algumas considerações

A votação do plano de recuperação judicial ocorre em Assembleia Geral de Credores, devendo a votação seguir a previsão do Art. 45 da Lei 11.101/2005. Entretanto, por mais que a aprovação do plano de recuperação judicial seja de competência dos credores que compõe o quadro geral de credores, existe uma exceção, prevista na Lei de Recuperação e Falência, denominada Cram Down.

Essa exceção prevê a possibilidade do juiz aprovar o plano e conceder a recuperação, mesmo que tenha sido rejeitado em AGC, quando preenchidos os requisitos presentes no Art. 58 § 1° da Lei 11.101/2005. Tal prerrogativa é possível por causa do princípio da preservação da empresa, do princípio da função social da empresa, do interesse social e também do interesse da maioria dos próprios credores. Segundo o Art. 58 e seu §1°:

Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
§ 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:
I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;
II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;
III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei.

O instituto analisado não tem origem no Brasil, mas é alienígena, ou seja, foi importado da legislação estrangeira. Portanto, para compreender um pouco mais sobre o Cram Down, faz-se mister entender como este surgiu e como chegou ao ordenamento jurídico brasileiro.

Cram Down nos Estados Unidos da América

O Cram Down não é originário do ordenamento brasileiro, mas é originário da legislação norte-americana. Inclusive, o que entendemos no Brasil por Cram Down não é fiel ao modelo original. Os Estados Unidos da América adotam um sistema jurídico chamado de Common Law (tendo o direito costumeiro como ponto central). Esse sistema é baseado fundamentalmente em precedentes jurisprudências, ou seja, o juiz profere uma decisão e com isso passa a existir um precedente (gera um efeito vinculante), e a depender do caso, desse precedente retira-se uma normas.

De forma não adversa ocorre com o Cram Down, uma vez que, inicialmente não era um mecanismo positivado, mas surgiu com a prática jurisprudencial e somente após certo tempo foi adotado pelo Bankruptcy Act de 1978. A denominação “Cram Down” não foi determinada pela legislação, mas segundo David G. Epsteini, teve a nomenclatura “criada e utilizada pela doutrina e jurisprudência”.

Cabe ressaltar que o magistrado só avaliará a aplicação do Cram Down e os requisitos, caso haja a rejeição do plano pelos credores, ponto parecido com o previsto no ordenamento brasileiro. Entretanto, diferentemente do que se vê no Brasil, o Cram Down original concede maior liberdade ao juiz para aprovar um plano de recuperação rejeitado por classe(s) de credores. De acordo com Fábio Tokars:

(…) o Cram Down, tal qual como positivado no direito estadunidense, “autoriza o juiz a aprovar o plano rejeitado por alguma classe de credores, desde que se verifique a viabilidade econômica daquele plano e a necessidade de se tutelar o interesse social vinculado à preservação da empresa”.

Entretanto, a competência que o juiz tem não é utilizada simplesmente de acordo com sua vontade, existem certas balizas para a aplicação do instituto. O magistrado deverá agir sempre de acordo com a lei, de forma fundamentada, vinculada. Sendo assim, para se valer do Cram Down, o juiz precisa observar requisitos, como o fair and equitable (justo e equitativo), o unfair discrimination (discriminação injusta) e a Feasible (viabilidade).

É válido ressaltar que na preservação da empresa nos Estados Unidos da América, mesmo que o juiz norte-americano tenha maior liberdade do que a concedida ao juiz brasileiro, ele poderá desconsiderar a rejeição dos credores e conceder a recuperação desde que o devedor tenha feito esse pedido formalmente. Consoante Glauco Alves Martins:

Previsto no § 1129 do capítulo 11 do Brankruptcy Code, a decisão de promover a preservação da empresa e de suplantar a rejeição dos credores em assembleia exige o pedido formal do devedor nesse sentido, não sendo uma decisão tomada ex officio pelo juiz, e portanto, incabível de ser imposta contra a vontade do principal “beneficiário”.

O Cram Down, nos Estados Unidos da América, é bem utilizado para conter abuso de direito quanto a credores que rejeitem planos que apresentam os requisitos necessários e pertencentes à empresas que são viáveis para a recuperação, seja por puro capricho ou por algum intuito de ser beneficiado de certa forma. De acordo com Goulart Eduardo Pimenta: “a atuação do juiz ao aplicá-lo é identificada como um ‘instrumento destinado a conter o comportamento abusivo no processo recuperatório’, e assim dissipar a negativa dos credores em anuir com as propostas apresentadas por uma empresa viável”.

Nos Estados Unidos, a intenção é preservar a empresa viável levando em conta sua função social, porém, isso não quer dizer que a preservação de empresas deve se dar a todo e qualquer custo, mas sim quando necessário e dentro dos requisitos. A respeito dos requisitos, Cavalcanti aduz que:

No Bankruptcy Code, o fundamento central para a autorização do Cram Down é apenas ser viabilizado após preenchidos os requisitos próprios para a aprovação da recuperação pelos credores, ou seja, o plano apresentado deve cumprir o fair and equitable, bem como ser viável (feasible), conforme instituído no § 1129 (a) (b) (1). Além desses requisitos gerais para a aprovação da reorganização empresarial, para viabilizá-lo é necessário constatar que não há discriminação injusta de credores (does not discriminate unfairly) no plano apresentado, contudo, trata-se de elemento não definido pelo Bankruptcy Code, sem uma definição exata de como aferi-lo, restando, ao juiz, o bom uso da equidade.

Objetiva-se discutir sobre três requisitos, sendo eles unfair discrimination (discriminação injusta), fair and equitable (justo e equitativo) e feasible (viabilidade econômico-financeiro).

Unfair discrimination, como a própria tradução demonstra, fala sobre a discriminação injusta no que concerne aos credores. Nesse caso, caracterizar-se-ia muito bem nesse requisito o fato de os credores, em condições parecidas, receberem um tratamento diferenciado, sendo, portanto proibido determinada diferenciação.

Como afirma Cavalcanti: “trata-se de uma regra derivada da aplicação do princípio da par conditio creditorum (igualdade entre os credores)”. Para o magistrado não ficar sem parâmetros ao avaliar este requisito, Carolina Soares João Batista, comenta que dois critérios podem ser observados, sendo eles: “(i) a porcentagem de pagamento a ser conferida aos credores, e (ii) a alocação de riscos atribuída a cada uma das classes”. Dessa forma, o juiz, avaliando o que consta no plano, verificará, com base nos dois critérios previstos anteriormente, se existe alguma discriminação quanto ao tratamento entre os credores de mesma situação, sabendo que, se houver, não caberá o Cram Down nesta hipótese.

No que condiz ao fair and equitable, esse requisito está relacionado ao tratamento que cada classe de credor recebe. Os credores são separados em determinadas classes, sendo que algumas delas contêm preferência sobre as outras. As classes no processo de reorganização da empresa nos Estados Unidos da América são as classes dos créditos com garantia, créditos quirografários e dos titulares de investimentos. A diferença de tratamento ocorre entre credores que não estão na mesma situação diante da empresa, o que demonstra uma tentativa de proteger as classes de maior relevância de forma que não sejam ultrapassadas na hora de receber seu crédito. Goulart Eduardo Pimenta assente ao dizer que:

Trata-se, portanto, de garantir aos credores uma “regra de prioridade absoluta” (absolute priority rule), cujo entendimento é de que “os credores de uma determinada classe, mais privilegiada que outra na ordem falimentar de pagamento, tem o direito de receber integralmente seus direitos no processo recuperatório antes que a menos privilegiada receba algo”.

A viabilidade, por sua vez, é de extrema importância, uma vez que tentar reorganizar uma empresa que não demonstra viabilidade econômico-financeira traria apenas mais ônus para os credores, para o mercado e para a própria sociedade. O intuito é preservar a empresa, porém, não se pretende alcançar a preservação de uma empresa a qualquer custo, pois isto pode trazer consequências severas, como a falta de confiança no mercado.

Nos Estados Unidos da América não é diferente, inclusive, a importância é ainda maior ao se tratar da viabilidade, pois, diferente do Brasil, é o juiz que analisa a viabilidade econômico-financeira da empresa e ele tem poder para não conceder a recuperação, ainda que o plano tenha sido aprovado pelos credores. Como observa Cavalcanti:

Em verdade, no sistema concursal norte-americano, a aprovação das propostas de recuperação passa, necessariamente, pela presença inafastável da demonstração da viabilidade econômico-financeira da empresa. Essa análise cabe ao juiz que possui poderes de decidir, mesmo contrariamente à vontade da maioria dos credores que possam ter se posicionado a favor ou contra o plano de reestruturação apresentado pelo devedor.

A corte precisa de elementos que demonstrem que há substratos suficientes para a superação da crise, de modo que será viável o projeto de “reorganização da sociedade que permita retornar o curso normal da atividade e de poder fazer frente aos seus compromissos e obrigações, ou seja, uma razoável avaliação da sua capacidade de produzir lucros no futuro”.

Assim, diante da ocorrência de duas formas de recuperação da empresa, uma sem intervenção judicial (sauvagarde) e outra com intervenção judicial (Redressement Judiciaire), é possível verificar a existência de semelhanças ao instituto do Cram Down no direito francês, uma vez que é dado, ao judiciário, poderes de controle quanto às situações de promover a recuperação de empresas cuja viabilidade econômico-financeira restou evidenciada em contraposição à vontade de credores.

Da análise desse dispositivo, percebe-se que o legislador nacional se afastou da fórmula adotada pelo Bankruptcy Code de 1978 dos Estados Unidos, que outorga amplos poderes para o magistrado decidir no caso concreto pela derrubada do veto dos credores, desde que atendidos determinados critérios subjetivos. Essa prerrogativa do magistrado de aprovar o plano, a despeito da rejeição pela maioria dos credores, é denominada Cram Down.

Desta forma, de acordo com a Lei 11.101/2005, o juiz não pode conceder a recuperação judicial quando os credores rejeitam o plano apresentado pelo devedor, ainda que considere que o plano atende ao melhor interesse dos credores, não possui qualquer forma injusta de discriminação e se afina com os princípios constantes nos Arts. 47 e 75 do referido diploma legal. Essa interpretação, contudo, enseja a falência de sociedades empresárias com plenas condições de retornar ao regular funcionamento.

Para que haja a aplicação do mecanismo destacado, importante verificar se sua aplicabilidade é com a intenção de beneficiar alguns credores em detrimento daqueles que não aprovam o plano, o que configura afronta ao princípio da igualdade de credores, contrariando o ordenamento jurídico brasileiro.

A igualdade entre credores está estabelecida no §2° do artigo analisado. A intenção do legislador não é tão somente permitir a proteção da empresa, visando a continuidade de sua atividade, mas também evitar que os credores que rejeitaram o plano não sejam prejudicados em detrimento dos demais, para que haja equidade entre os princípios que regem a Recuperação Judicial, evitando ser uma forma de acordo benéfica à empresa que não tem saúde econômica para continuar desenvolvendo suas atividades como antes realizava.

Há quem afirme estar positivado à maneira brasileira no Art. 58, §1°, da LRF, o que deve ser refutado por não se tratar efetivamente de espécie de Cram Down. A forma estabelecida na LRF de superação da rejeição da Assembleia é bastante limitado. Não se confere maior atividade ao juiz para decidir pela concessão da recuperação da empresa, diante dos critérios exclusivamente objetivos que tendem a inviabilizá-la, tamanha a dificuldade da conjugação dos requisitos impostos. Trata-se, em verdade, de mera hipótese de quórum alternativo, e não de uma possibilidade de interferência judicial.

(…) sendo obrigado a aplicar literalmente o contido na norma, não será capaz de dar efetividade à superação da crise da empresa.

Tal constatação desperta para a conclusão que, ao contrário do que leciona parte da doutrina, a aplicação do §1° do Art. 58 da LRF não se enquadra efetivamente como Cram Down, visto que a forma como foi positivada em nossa legislação está distante da verdadeira função e amplitude do instituto.

Controversa, assim, é a possibilidade da aplicação do Cram Down às recuperações judiciais no Brasil. Parte da doutrina se mostra aberta à possibilidade de o juiz ultrapassar a decisão assemblear e conceder a organização judicial. A jurisprudência ainda é refratária, principalmente se tratando do Superior Tribunal de Justiça, que atua de forma mais legalista, ao passo que juízes singulares e tribunais de segunda instância têm encontrado justificativas para decidir, de forma mais flexível, em favor do Cram Down – mesmo que contra legem aos termos previstos expressamente na LRF.

Trata-se aqui de quebra do sistema da lei, que dividia os credores a partir da natureza do “crédito” e não, da natureza do “credor”. Ao não atentar para este aspecto fundamental o legislador criou sérios problemas para a aplicação da lei. Como já foi anotado anteriormente, um microempresário pode ser titular de crédito que se enquadre em qualquer uma das outras três classes, estabelecendo-se aí imprecisão que não pode ser tolerada na lei e que não existem em lei elaborada com cuidado. (…).

Outro problema, este muito mais grave, deflui do fato de ter sido alterado este Art. 41, com reflexos na contagem de votos do Art. 45 e, principalmente, com a criação de questão “matematicamente” insolúvel para a aplicação do “Cram Down” do Art. 58. Este Art. 58, não alterado pela LC 147/2014, parte da existência de três classes no Art. 41 e não é possível “fechar a conta” com quatro classes. (…).

Sem embargo da imprecisão da lei, é necessário procurar na doutrina atual e na jurisprudência futura, a forma mais perfeita para sua aplicação. Neste artigo, a lei é clara ao fixar a posição da classe dos pequenos empresários no inc. IV e, portanto, ao ser colhida a votação na assembleia geral de credores, o voto deverá ser contado neste exato inc. IV, (…). Por outro lado e para que se evite qualquer tipo de manipulação, caso haja cessão de crédito do pequeno empresário que poderia ter classificação diversa (v. g., crédito com garantia real e que se enquadraria no inc. II), ainda assim o crédito será classificado no inc. IV, pois a cessão não pode transferir mais direitos do que aqueles que o cedente detém. Analiticamente, aplica-se aqui o disposto no inc. II do parágrafo único do Art. 122, que visa exatamente evitar manipulações e fraudes, em prejuízo da falência lá, da recuperação aqui.

(…), a LC 147/2014 foi promulgada com o objetivo de facilitar a vida do pequeno empresário, de tal forma que em sua interpretação, este valor deve ser considerado. Por isto mesmo, o mais favorável é entender-se que o “Cram Down” deverá ser aplicado se houve aprovação em duas classes e, nas outras duas que houverem rejeitado o plano, haja voto favorável de mais de um terço dos créditos presentes. Este entendimento também faz com que prevaleça a principiologia da LREF, que tem por escopo a preservação da sociedade empresária, de tal forma que, inexistente disposição legal específica, a interpretação deve ser no sentido de favorecer a preservação.

À vista do acima exposto, a regra que se pode tirar para aplicação é a seguinte: para que o “Cram Down” seja aplicado há necessidade de: (a) voto favorável de credores que representem mais da metade do valor dos créditos presentes à assembleia; (b) aprovação de duas classes de credores, se houver três ou quatro classes; (c) aprovação em uma classe de credores, se houver apenas duas classes. Se houver uma única classe, não há que se falar em “Cram Down”. Na classe única ou nas duas classes em que houver rejeição, deverá haver o voto favorável de credores que representem mais de 1/3 do total dos créditos presentes. O voto do pequeno empresário sempre será contado por cabeça, independentemente de seu valor.

A crise do positivismo e sua derrocada são evidenciados, entre outras razões, 1) pelo pluralismo e a complexidade da sociedade pós-moderna, que fazem sucumbir a ideia de completude do sistema positivo codificado, e 2) pelas dificuldades de mitigar a aplicação das normas positivas mesmo diante de soluções absurdas ou desproporcionais, como no exemplo do sacrifício de seres humanos na Alemanha nazista.

(…)

Foi visto que uma das principais críticas ao modelo positivista foi a falta de critérios valorativos para a aplicação da norma, a qual favoreceu, muitas vezes, decisões distantes da justiça ou mesmo absurdas.

As principais características desse novo posicionamento teórico podem ser identificadas, em suma, como

a) a abertura valorativa do sistema jurídico e, sobretudo, da Constituição;

b) tanto princípios quanto regras são considerados normas jurídicas;

c) a Constituição passa a ser o locus principal dos princípios; e

d) o aumento da força política do Judiciário em face da constatação de que o intérprete cria norma jurídica.

O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais.

No entanto, até pelo constante surgimento de interesses em conflito neste tipo de feito, sempre competirá ao poder jurisdicional a decisão, permanecendo com a assembleia o poder deliberativo, dependente da jurisdição para sua implementação nos autos do processo. Sem embargo, sempre que chamada à manifestação, a jurisprudência vinha entendendo que a decisão da AGC deveria ser acatada pela jurisdição. Este entendimento agora parece começar a mudar, a partir de decisões que têm sido tomadas pelos Tribunais, no sentido de que “as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial”(…).

A assembleia geral, que no caso sob exame apenas será convocada se houver objeção, tem poderes para aprovar, alterar ou rejeitar o plano de recuperação. O juiz não está vinculado a tais decisões, mantendo evidentemente o exercício do poder jurisdicional; de qualquer forma, tratando-se de decisão tomadas pela assembleia geral de credores, deverá ser seguida pelo juiz, que, caso decida de forma contrária, deverá fundamentar suficientemente sua decisão. A jurisprudência encaminhava-se no sentido de afirmar que a decisão da AGC quanto à aceitação ou rejeição do plano é dotada de “soberania” e, portanto, deve ser acatada pelo juiz. Porém esta posição começa a sofrer mudanças (…).

Decerto, a interferência do juiz na rejeição do plano já alcança apoio jurisdicional sob o argumento de que, embora a LRF aponte para a soberania das deliberações da assembleia de credores, essa está sujeita aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, admitindo-se, excepcionalmente o controle judicial sobre o resultado da deliberação do plano de recuperação se houver violação de normas cogentes ou de ordem pública.

Assim, entende-se que a decisão da AGC não é tida como absoluta atualmente pela jurisprudência.

Referências: